【集合】如何理解法的溯及力在刑法中它是如何适用的？

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【集合】如何理解法的溯及力在刑法中它是如何适用的？

2024年05月14日

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　　法的溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用就具有溯及力，如果不适用，该法就不具有溯及力。

　　法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，即采取法律不溯及既往的原则。

　　我一般适用的是从旧兼从轻。我修订后的刑法典第12条规定华人民和成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　一溯及力概念概述

　　法的溯及力是法律的时间效力的重要部分，所谓法的溯及力就是指新法颁布后对在此之前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果可以适用则有溯及力，反之则没有溯及力。1

　　主流观点认为法律不应溯及既往，并被各以立法的形式得以确认，美宪法第1条第9款规定追溯既往的法律不得通过之。法民法典第2条规定法律仅适用于将，没有溯及力。因为法律有指引评价预测强制与教育的作用2，且法律主体对自己的行为具有预见性与选择性，一旦用今天的法律可以调整昨天的行为，势必会造成法律主体对自己和他人的行为无法合理预期，法律蜕变成恶法，造成社会混乱等后果。

　　二溯及力在刑法的适用问题

　　古罗马著名法学家西塞罗首次在立法学一书提出法的溯及力这一问题，他认为民事法律不应溯及既往，而刑法的严重犯罪可溯及既往。1在法律不溯及既往这一原则并不是绝对的，还存在例外，尤其在刑法领域。

　　当代各关于刑法溯及力的规定一般采用如下做法1从旧原则，一概适用行为时法律，即新法无溯及力；2从新原则，一概适用裁判时法律，即新法有溯及力；3从轻原则，一概适用有利于行为人的法律；4从新兼从轻原则，原则上新法有溯及力，但旧法对行为人有利时适用旧法；5从旧兼从轻原则，原则上新法没有溯及力，但新法对行为人有利时适用新法。

　　我刑法第12条规定华人民和成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。即我采用从旧兼从轻原则。

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　　说到溯及力，就要区分法律的溯及力和司法解释的溯及力。

　　1.刑法与司法解释

　　刑法与司法解释就不是一个西。这点灰常重要。

　　罪刑法定的法是指的刑法，也就是具体出现在刑法典

　　单行刑法附属刑法的刑法条文书面语就叫刑法渊源刑法条文出现的地方。

　　司法解释是对刑法条文含义的说明。

　　直白说罪刑法定的法是指刑法条文刑法典单行刑法附属刑法出现本身。司法解释只是法律条文的含义说明。

　　2.罪刑法定与溯及力

　　罪刑法定的目的无非有两个方面。

　　1 限制家公权力恣意入罪处罚，罪与刑由刑法规定，排除公权力机关意志自由决定罪与刑单纯公权力意志决定就会存在恣意风险

　　2 作为行为规范，民能够通过刑法条文事先预知何种行为可行，何种行为不可行及后果是什么。这样民就对行为后果具有预见可能性，能够基于行为后果考量从而决定自己的行为。行为后果是预先可以知晓的，不至于为行为后果无法预测性而担忧。

　　民就不会因为后果无法预见而做行为决定显得犹豫恐慌，这样就保障了行为自由。

　　直白说行为后果是明确可预测的，就可以让民行为决定时及行为时，都是安心的，无需为不可预测的后果担忧，保障行为自由。

　　既然行为决定时就需要知晓行为的法律后果，自然刑法条文先于行为，这是不言自明。刑法禁止事后法就显得理所当然。事后法使得行为人丧失了行为后果预测性。

　　但如果事后法比行为时的旧法对于行为人更为有利轻于旧法，虽然行为人没有办法预见到事后法，但事后法由于比旧法更为有利于行为人，行为人并不会因为没有预见到而损害其利益，所以这种没有预见是无关紧要的，行为人的行为自由依然可以得到保障。

　　好比原本你行为时规定罚款5万，你行为之后，法律却改为罚款2万，虽然你不能遇见到2万惩罚结果，但是对你是有利，你自然不会反对按照新法惩罚你2万。

　　直白说刑法禁止事后法，是禁止相比旧法不利于行为人的事后法这种没有预见会损害行为人利益。并不禁止比旧法更为有利于行为人的事后法。这就是为什么可以采用从旧兼从轻，新法若轻于旧法也可以适用的原因。

　　1.华人民和刑法1997修订

　　第十二条华人民和成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

　　2.最高人民法最高人民检察关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定

　　为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见

　　一司法解释是最高人民法对审判工作具体应用法律问题和最高人民检察对检察工作具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

　　二对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

　　三对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人被告人有利的，适用新的司法解释。

　　四对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

　　刑法的溯及力问题,指刑法对于生效以前的行为是否适用的问题。对于刑法的溯及力问题,曾经有过以下四种制度或学说1 从旧原则。只能依据行为当时有效的法律定罪处罚,刑法不具有溯及既往生效前行为的效力。2 从旧兼从轻原则。只能依据行为当时有效的法律定罪处罚,但新法不认为犯罪或处罚较轻的除外。新法行为后生效的轻法有溯及既往的效力。 3 从新原则。刑法适用于生效前未经审判或者判决尚未确定的行为,有溯及既往的效力。4 从新兼从轻原则。新法一般具有溯及既往的效力,但是旧法行为时法不认为犯罪或处罚较轻的仍适用旧法。

　　我刑法第12条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则。即对于现行刑法生效以前的未经审判或者判决尚未确定的行为,适用行为当时有效的法律。但是按照现行有效的法律不认为犯罪或处罚较轻的,适用现行有效的法律。依据行为当时有效法律已经作出的生效判决,继续有效。所谓处刑较轻 ,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。

　　案情胡某，原为某银行信用卡业部工作人员，1996年，胡某与人投资成立公司，胡某出资15万元。在缺乏投资所需资金的情况下，胡某利用职之便，违规擅自用信用卡透支资金进行经营活动。其1996年8月至12月，胡某用张某的10张信用卡透支100余万元，方法是使用信用卡透支，又反复转卡盖章，至案发时，胡某实际授权透支总额为70万元。案发后，胡某退款45万元，尚有25万元未退还。某市人民检察于1997年9月以胡某犯挪用公款罪和贪污罪提起公诉。法经审理后认为，胡某利用职之便，用擅自授权透支的方法挪用公款人民币70万元进行营利活动，依据1997年刑法，其行为构成挪用公款罪。

　　问胡某的行为应当适用关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定还是1997年刑法?

　　对本案应当适用1997年刑法。

　　本案，胡某行为的发生时间和检察机关的起诉时间均在1997年刑法施行之前，所以检察机关只能依照当时的有关刑事法律追究两被告人的刑事责任。按照两被告人行为时的法律，即全人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定以下简称补充规定第3条的规定，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。本案胡某挪用公款案发后尚有25万元不退还，根据上述规定，检察机关指控两被告人犯有挪用公款罪和贪污罪是正确的。但是，当案件起诉到法之后，在审理期间，修订后的刑法已经生效。依照修订后的刑法第12条规定的从旧兼从轻的原则，在适用法律上必须将新旧刑法对挪用公款罪的处刑轻重进行比较。补充规定第3条和修订后的刑法第384条虽然都规定挪用公款情节严重的，处5年以上有期徒刑，但前者规定挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处；而后者只规定挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，不再以贪污论处。两相比较，前者的处刑显然要重于后者。因此，法应当依照从旧兼从轻的原则，结合本案的实际情况，对两被告人的行为适用修订后的刑法第384条，即适用1997年刑法，以挪用公款罪对被告人定罪处刑。

　　结

　　1 刑法与司法解释不是一个西。罪刑法定的法强调的是刑法本身。司法解释是对刑法条文含义阐述。

　　2 适用刑法自然按刑法正确含义适用，即只能适用正确的司法解释。

　　3 若司法解释遵循从旧兼从轻，就可能导致错误的司法解释被适用。错误的司法解释由于没有正确表达刑法的含义，适用错误司法解释本质就是错误司法解释取代了刑法。不是罪刑法定而成了罪刑司法解释定！

　　4 若信赖错误的旧司法解释无罪，正确的新司法解释犯罪本质是刑法规定犯罪，按照只能使用正确的司法解释，适用新司法解释有罪，只能以缺乏违法认识可能性救济。

　　5 刑法禁止事后法是为了解决行为后果预见问题行为自由，而司法解释适用只需考虑含义是否正确司法解释任在于正确解释刑法含义

　　简单点说，回首掏走位走位，今朝的剑能不能斩前朝的官